Legislación y ley en una sociedad libre

0

Los libertarios y los liberales clásicos han intentado explicar desde hace tiempo qué tipo de leyes deberíamos tener en una sociedad libre. Pero a menudo hemos olvidado el estudio de qué tipo de sistema legal es apropiado para desarrollar un cuerpo legal adecuado.

Históricamente, el derecho común de Inglaterra, el derecho romano y la ley del comercio se formaron en buena parte mediante miles de decisiones judiciales. En esos sistemas llamados “sistemas descentralizados de descubrimiento de la ley” ésta evolucionaba a medida que jueces, árbitros y otros juristas descubrían principios legales aplicables a situaciones de hecho específicas, construyéndose a partir de dichos principios, y las leyes, o derecho centralizado, desempeñaban un papel menor. Sin embargo, hoy las leyes aprobadas por el legislativo se están convirtiendo en la fuente primaria de derecho y se tiende a pensar en la ley como sinónimo de legislación. Aún así no puede esperarse que los sistemas basados en legislación desarrollen leyes compatibles con una sociedad libre.

La certidumbre, que incluye la claridad y estabilidad de la ley, es necesaria para que podamos planear el futuro. A menudo se piensa que la certidumbre aumentará cuando la ley esté escrita y enunciada por un poder legislativo, por ejemplo, en los códigos civiles de los sistemas modernos de derecho civil.

Sin embargo, como apuntó el último Bruno Leoni, teórico legal italiano, hay mucha más certidumbre en un sistema legal descentralizado que en uno centralizado basado en la legislación. Cuando el legislativo tiene la capacidad de cambiar la ley cada día, nunca podemos estar seguros de qué leyes se aplicarán mañana. Por el contrario, las decisiones judiciales son mucho menos capaces de reducir la certidumbre legal que la legislación.

Esto pasa porque la postura de la ley común o los jueces descentralizados es esencialmente diferente de los legisladores en tres aspectos. Primero, los jueces sólo pueden tomar decisiones cuando se les pide hacerlo por las partes afectadas. Segundo, la decisión del juez tiene mucho menos alcance que la legislación porque afecta principalmente a las partes en disputa y sólo ocasionalmente a terceros u otros sin conexión con las partes afectadas. Tercero, la discreción del juez está limitada por la necesidad de referirse a precedentes similares. Así que la certidumbre legal es más fácil de obtener en un sistema relativamente descentralizado de búsqueda de la ley como el derecho común, el derecho romano o la ley consuetudinaria, que en sistemas centralizados de dictado de leyes en los que la legislación es la fuente primaria de ley.

Efectos negativos de la incertidumbre

La legislación tiende a interferir en acuerdos que los tribunales en otro caso habrían aprobado y por tanto hace que las partes de los contratos estén menos seguras de que éstos se acaben aplicando. Así que las personas tienden a confiar menos en los contratos, llevándoles a desarrollar alternativas costosas como compañías de estructuración, transacciones o procesos de producción diferentes de los que habrían usado en otro caso.

Otro efecto pernicioso del aumento de incertidumbre en los sistemas basados en la legislación es el aumento de la preferencia temporal global. Las personas muestran invariablemente una preferencia por bienes anteriores frente a bienes posteriores, en igualdad de condiciones. Cuando las preferencias temporales son menores, las personas están más dispuestas a abandonar los beneficios inmediatos como el consumo e invierten su tiempo y capital en procesos de producción más indirectos (es decir, más largos, más retorcidos), lo que produce más o mejores bienes de consumo o de producción. Cualquier aumento artificial del nivel general de preferencia temporal tiende así a empobrecer a la sociedad alejándonos de las inversiones en producción y a largo plazo. Así que el aumento de la incertidumbre que se produce en un sistema basado en la legislación genera un aumento en los niveles de preferencia temporal porque si el futuro es menos seguro, es relativamente menos valioso comparado con el presente.

Además de empobrecer materialmente a la sociedad, los niveles de preferencia temporal más altos también llevan al aumento de la criminalidad. A medida que una persona se hace más orientada al presente, las gratificaciones inmediatas (criminales) se hacen más atractivas relativamente y el castigo futuro e incierto se convierte en menos disuasorio.

Planificación central y cálculo económico

Ludwig von Mises demostró que, sin un sistema descentralizado de propiedad privada, no pueden generarse precios de libre mercado, que son esenciales para el cálculo económico. Como ha explicado Leoni, la crítica del socialismo de Mises también es aplicable a un legislativo intentando “planificar centralmente” las leyes de una sociedad. La imposibilidad del socialismo es sólo un caso especial de la incapacidad general de los planificadores centrales de recoger y asimilar información ampliamente dispersa en la sociedad. El carácter ampliamente disperso y descentralizado del conocimiento y la información en la sociedad simplemente hace demasiado difícil a los legisladores centrales planificar racionalmente las leyes de la sociedad. [1]

La inevitable ignorancia de los legisladores también les hace menos capaces de representar la voluntad general del pueblo y más susceptibles de verse influenciados por intereses especiales. A causa de su ignorancia, no tienen guía fiable para saber lo que implican las leyes, lo que hace más probable que se vean influenciados por cabilderos y grupos de intereses especiales. Esto lleva a leyes que benefician a unos pocos elegidos a costa de otros y, en último término, a costa de toda la sociedad.

Los sistemas descentralizados de descubrimiento de ley como el derecho común, por otro lado, son análogos a los mercados libres en que aparece en ambos un orden natural, no planificado por decretos del gobierno. Además, como apuntó Richard Epstein, la alteración de la legislación y la regulación valen más la pena a los cabilderos que convencer a un juez para que cambie las normas del derecho común, y por ello,  es menos posible que los jueces sean el objetivo de los intereses especiales que los legisladores.

La proliferación de leyes

A causa de la ignorancia sistemática que afrontan los legisladores, la legislación a menudo trastoca el delicado orden económico, legal y social de la sociedad, llevando a consecuencias no pretendidas. E invariablemente, a causa de la propaganda del gobierno combinada con la ignorancia y apatía pública, se echa la culpa de los inevitables fallos de la legislación, no al gobierno intervencionista, sino a la libertad y la conducta humana no regulada, llevando a aún más legislación intrusita.

Ese continuo flujo de leyes artificiales tiene muchos efectos insidiosos. Como algunos grupos de intereses especiales tienen éxito, hacen falta otros para la autodefensa. Pronto empieza a aparecer una guerra de todos contra todos. Así que se nos lleva al conflicto en lugar de a la cooperación. Además, cuando existen tantas leyes y con ese lenguaje arcano, vago y complejo que es común hoy día, se convierte en algo imposible que cada ciudadano evite incumplir la ley, especialmente con las perversa regla de que “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”. Casi todos han violado una ley fiscal, regulación sobre valores, ley de “chantajes”, ley de armas, ley sobre alcohol, regulación de aduanas o al menos el código de circulación. Pero cuando todos vulneramos la ley, ésta se desacredita y, lo que es peor, el gobierno puede aplicar selectiva y arbitrariamente cualquier ley que le convenga contra cualquier “alborotador”.

Además, como ha apuntado otro teórico italiano, Giovanni Sartori, cuando se considera a la legislación como fuente primaria de ley, los ciudadanos se acostumbran más a seguir órdenes y así se hacen más dóciles y serviles y menos independientes. Una vez que el pueblo pierde su espíritu rebelde, es más fácil y más probable que el gobierno se convierta en tiranía.

A causa del peligro de la legislación, deberían acompañar a esta práctica varias salvaguardas constitucionales. Los requisitos de mayorías cualificadas y referendos son una forma de limitar al legislativo. Otra forma sería que toda legislación se vea limitada constitucionalmente a reemplazar la opinión de una decisión de un tribunal concreto por una nueva. Así, si un caso concreto o una serie de casos han dado lugar a razonamientos o resultados particularmente reprensibles, el parlamento podría reescribir la desafortunada opinión de mejor manera y convertirla en ley, como si el tribunal hubiera emitido originalmente la decisión rescripta. La opinión rescripta asumiría entonces el estado de precedente judicial, al menos para ese tribunal.

Este límite en la capacidad del legislativo impediría promulgar grandes normas legislativas sin razón. En la medida en que la “opinión sustituta” legislada se desvíe de los hechos del caso particular, sería meramente un dicta sin fuerza vinculante.

También son útiles las provisiones temporales que derogan legislación si no se vuelve a promulgar después de un número de años. Otra medida profiláctica sería un derecho absoluto a juicios con jurado en todos los casos, civiles o criminales, de forma que el gobierno no pueda evitar el requisito del jurado calificando a sanciones realmente criminales como “civiles”. Esto debería combinarse con un requisito de que deba advertirse al jurado de su derecho a juzgar la validez de la ley, así como la culpabilidad o inocencia del acusado.

El papel de la doctrina y los códigos

Los códigos legales son esenciales en el desarrollo, la sistematización y la promulgación de la ley. Los códigos civiles modernos son un ejemplo de las impresionantes y útiles codificaciones desarrolladas bajo el sistema altamente descentralizado del derecho romano. Sin embargo, los peligros de la legislación también aconsejan que las codificaciones legales no se legislen.  No hay razón para que los códigos legales no pueden escribirse privadamente. De hecho, los Comentarios sobre las leyes de Inglaterra de Blackstone eran privados y muy eficaces en codificar la ley y hoy tenemos tratados privados como los Restatements of the Law. Los códigos legales serían mucho más racionales y sistemáticos (y cortos) si no tuvieran que tener en cuenta un cuerpo legislativo entrometido y poco manejable, si pudieran centrarse principalmente en los desarrollos del derecho común.

Tanto la codificación privada como la legal de la jurisprudencia existente pueden cometer errores. Pero si el código es privado, los jueces pueden ignorar los lapsos en el razonamiento del codificador. Esto tiene el beneficio añadido de dar un incentivo a los codificadores privados a no recurrir a razonamientos fraudulentos o a planificación social intrusiva. Si un codificador quisiera que su trabajo se usara y reconociera, intentaría describir adecuadamente el cuerpo legal existente cuando lo organice y presente, y posiblemente sería explícito en recomendar a los jueces que adopten ciertos cambios en decisiones futuras.

Tanto el derecho romano como el común se han visto corrompidos por los sistemas inferiores dominados por el legislativo. La primacía de la legislación debería abandonarse y deberíamos volver a un sistema de ley descubierta por los jueces. Los expertos que codifican el derecho evolucionado naturalmente tienen una función vital de servicio, pero no deberían pedir el imprimátur gubernamental sobre sus obras.

Por supuesto que la forma de un sistema legal no garantiza que se adopten leyes justas. Siempre debemos estar vigilantes y reclamar que se respete la libertad individual, ya sea por el legislador o el juez.

[1] Nota del autor: Desde que escribí la primera versión de este artículo, me he ido haciendo cada vez más escéptico sobre la sensatez de marco hayekiano del “problema del conocimiento” y de la analogía de Leoni entre planificación económica centralizada y redacción centralizada de leyes. Ver, por ejemplo, mi “Knowledge, Calculation, Conflict, and Law” (revisión del ensayo de Randy E. Barnett, The Structure of Liberty: Justice and the Rule of Law (Nueva York: Oxford University (Clarendon) Press, 1998)), Quarterly Journal of Austrian Economics 2:4 (Invierno de 1999), pp. 49–71, en 52n5; y mi post “Knowledge vs. Calculation”, Mises Blog (11 de julio de 2006). Ver también los perspicaces comentarios de Jeff Herbener sobre un manuscrito anterior, que no aprecié completamente en su momento.

Traducido del inglés por Mariano Bas Uribe. El artículo original se encuentra aquí.

Print Friendly, PDF & Email
Biblioteca Mises
Centro de documentación online
Contenido libre